domingo, 25 de octubre de 2009

Garantismo Penal


Como señala Marina Gascón Abellán[1], en la actualidad hablar de garantismo, necesariamente nos remite a la obra “Derecho y razón” de Luigi Ferrajoli[2], siendo el principal autor de la llamada teoría del Garantismo, teoría, que tiene por fundamento la tutela de las libertades individuales frente al ejercicio arbitrario del poder, especialmente en el Derecho Penal; en otras palabras, es un modelo orientado a garantizar derechos subjetivos, y que normalmente designamos como garantías; Ferrajoli[3] reconoce, que este garantismo no es exclusivo del derecho penal, que existe un garantismo patrimonial, garantismo social y el que nos interesa para este análisis: garantismo liberal o garantismo penal, y con este nombre, Ferrajoli designa a las técnicas establecidas para la defensa de los derechos de libertad, pero sobre todo la más importante, la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias. El garantismo que postula Ferrajoli, está vinculado a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y la exigencia de minimizar el poder punitivo del Estado, mediante el estricto sometimiento de las autoridades a la ley, en concreto, a las normas constitucionales que regulan los procesos penales. Los límites del actuar de la autoridad que Ferrajoli sostiene son dos: las garantías penales sustanciales y las garantías procesales, las primeras se orientan a minimizar los delitos, es decir, a reducir al máximo lo que el poder legislativo puede castigar; por su parte, las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, a reducir al máximo el margen del arbitrio y la discrecionalidad en esta materia.

Tres son las tesis que postula esta teoría:

1.- La primera, es que existe un nexo indisoluble entre garantías y justificación externa del derecho penal, es decir, los fines que lo justifican, se orientan a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantías son las fuentes que justifican al derecho penal, como alternativa a la anarquía de las reacciones de los ciudadanos que se produciría ante la ausencia del derecho penal. Según esta tesis, el derecho penal solo se justifica si además de prevenir los delitos, logra minimizar la violencia de las reacciones al delito, por lo que debe convertirse en un instrumento de defensa y garantía de los ciudadanos, pero además de esa minoría desviada que delinque. Este es un paradigma de tipo abolicionista de la teoría tradicional retribucionista de la pena, lo que se persigue es proteger al más débil, en el delito al sujeto pasivo, en el proceso al imputado y en la ejecución al reo.

2.- La segunda, es que existe un nexo igualmente indisoluble entre garantías y legitimación interna de la jurisdicción, la pregunta toral para entender esta tesis, es saber ¿Qué es lo que las constituciones establecen como límites a la mayoría?, la respuesta, según esta teoría, es que esencialmente ofrecen dos cosas:

a) La igualdad de los ciudadanos, sean desviados o no.

b) La garantía de sus derechos fundamentales, ante todo la vida y la libertad personal, que no pueden ser sacrificados por voluntad de la mayoría, ni el interés general.

El fundamento de la legitimación de la jurisdicción, no es el consenso de la mayoría, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurado por garantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea la taxatividad y materialidad, y por otro lado, las garantías procesales de la carga de la prueba para la acusación y el derecho a refutar de la defensa. La legitimación interna, se entiende entonces como la congruencia de hacer válidas las garantías en todo momento, que el Iudex, se apegue a la verdad jurídica demostrada en el proceso, porque ninguna mayoría por aplastante que sea, puede legitimar una condena o una absolución; la labor judicial, eminentemente es no consensual, ni representa lo que la sociedad quiere, pues debe ser independiente al sentir de la mayoría y sólo tiene valor, cuando es fruto razonado de la verdad jurídica demostrada procesalmente.
3.- La tercera, es que el garantismo representa la base de una teoría crítica y al mismo tiempo una filosofía política del derecho penal, y que se generalizan, como filosofía política y teoría crítica del Estado constitucional de derecho. El garantismo es una filosofía utilitarista, sobre los fines y fundamentos del derecho penal y, al mismo tiempo, una teoría del derecho penal mínimo, que reproduce los principios de justicia y garantías.

Como filosofía política, el garantismo es una teoría normativa sobre el deber ser del derecho penal, desde un punto de vista axiológico externo, es un sistema de garantías para todos: los que sufren los delitos, los que sufren los procesos y los que sufren las penas. Esta filosofía provee también, la crítica y la deslegitimación externa, de los rasgos de injusticia de un derecho penal en cuanto sea contrario a sus fines justificativos.

Como teoría jurídica, el garantismo es una teoría empírica, sobre el deber ser del derecho penal, como tal se identifica con el Constitucionalismo, regulando la creación del derecho desde el propio derecho; pero además también es una teoría proyectiva, para integrar las lagunas legales con garantías que están presentes en el nivel constitucional pero no en el legislativo, pues identifica los rasgos de invalidez y de incoherencia de las normas y de la praxis judicial, comparadas con el modelo constitucional que garantiza los principios de justicia.
En conclusión y en palabras del propio Ferrajoli[4], “Por garantismo se entenderá pues un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación a la ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para garantía de los derechos consagrados en las constituciones. En este sentido, el garantismo es sinónimo de “estado constitucional de derecho”, o sea de un sistema que recoge el paradigma clásico de estado liberal, extendiéndolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, no sólo al judicial sino también al legislativo y al ejecutivo, y no sólo a los poderes públicos sino también a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no sólo a los de libertad sino también a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, además de prohibiciones, para la esfera pública.” En estas líneas se sintetiza la teoría del garantismo penal, que podemos estar o no de acuerdo, pero que no deja de ser interesante para comentar.
[1] GASCÓN, ABELLÁN MARIANA, artículo: “La teoría general del garantismo, a propósito de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y razón””. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, número 31, Sección de Previa, 2001. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr13.pdf; ISSN 1405-0935 (consultado 01-05-2009).
[2] Luigi Ferrajoli, nacido en Florencia el 6 de agosto de 1940, es un jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrollo inicialmente en el derecho penal, pero que considera en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. Fuente: Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Luigi_Ferrajoli.
[3] FERRAJOLI LUIGI, artículo: “Garantismo y Derecho Penal”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, número 31, Sección de Previa, 2001. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr11.pdf; ISSN 1405-0935 (consultado 01-05-2009).
[4] Ob. cit. página 7.



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